Menoría sexual en la legislación penal brasileña y en decisiones judiciales
En la legislación penal brasileña contemporánea, lo que podríamos ver como ‘menoría sexual’ toma forma, de manera más exclusiva, en el artículo 217-A del Código Penal brasileño, que define el crimen de ‘violación de vulnerable’ como “tener unión carnal o practicar otro acto libidinoso con un menor de 14 (catorce) años”
En otras conductas también criminalizadas en la legislación brasileña, como la prostitución o la explotación sexual y la pornografía que involucra a niños y adolescentes, la ‘menoría sexual’ o ‘edad del consentimiento’ es más elevada (18 años). No obstante, no me voy a detener en esas diferencias, pues lo que me interesa apuntar es que la ‘menoría’ es un elemento importante para invalidar el ‘consentimiento sexual’, siendo actualmente representada como una forma de ‘vulnerabilidad’ que sirve de base para deconstruir la autonomía de voluntad en función de una inmadurez biológica y sexual (o cognitiva y moral) y de una condición (aunque transitoria) de desigualdad social (Lowenkron, 2015).
Cabe notar que el tipo penal autónomo de ‘violación de vulnerable’ (artículo 217-A del Código Penal) solo fue incluido en la legislación penal brasileña a partir de la Ley n°12.015 del 2009. Mientras, el criterio de edad para la presunción de violencia en el antiguo delito de violación y no revocado delito de atentado violento al pudor no constituye una novedad, ya siendo previsto en la redacción original del Código Penal de 1940. Este criterio era establecido en el párrafo “a” del revocado artículo 224 del Código Penal, que preveía la presunción de violencia, en caso de que el acto sexual fuese cometido con menores de 14 años. Más allá de aumentar las penas mínima y máxima para ese tipo de crimen, el objetivo de la alteración legislativa que creó el delito de ‘violación de vulnerable’, era evitar que decisiones judiciales pudiesen, validando el consentimiento del menor de 14 años en ciertos casos, relativizar la presunción de violencia.
La exposición de motivos del Código Penal de 1940 esclarecía que el fundamento de la ficción legal de violencia y la razón de la tutela del menor de 14 años eran la “innocentia consilii” del sujeto pasivo, o sea, su completa inocencia en relación a los actos sexuales, de modo que no se puede dar valor alguno a su ‘consentimiento’. De acuerdo con el Manual de Derecho Penal Brasileño de autoría del penalista Luiz Regis Prado,
La presunción de la violencia en los delitos sexuales, también conocida por ‘violencia ficta’, está prevista en la mayoría de los Códigos Penales, en forma de la excepcional preocupación del legislador con determinadas personas que son incapaces de consentir o de manifestar válidamente su disenso (Prado, 2006, p. 244).
Julio Fabbrini Mirabete, en su Código Penal Interpretado, destaca que “aunque sea cierto que algunos menores, con esa edad, ya tengan madurez sexual, en verdad no ocurre lo mismo con el desarrollo psicológico” (Mirabete, 2001, p. 1511).
Hasta la década del 1990, la mayoría de los adoctrinadores entendía que la presunción de la violencia por ‘menoría’ era absoluta. No obstante, según Regis Prado (2006, p. 245), a partir de determinado momento, ellos “pasaron a entender la mejor doctrina que la presunción de la norma en epígrafe es relativa”. Según el autor, tal entendimiento pasó a ser predominante, de modo que si la víctima, a pesar de contar con menos de 14 años, fuese experimentada en asuntos sexuales, o ya hubiese alcanzado la madurez suficiente para discernir si le es conveniente o no practicar el acto libidinoso, se descaracteriza el delito2.
La posibilidad de relativización de la presunción de violencia en función de la experiencia o madurez sexual del menor de 14 años pasó a ser duramente criticada por defensores de los derechos de los niños y adolescentes, llevando en el 2009 a la alteración legislativa que insertó el tipo autónomo de ‘violación de vulnerable’, entre otras importantes modificaciones3. Mientras, conforme esclarece Castillo (2013, p. 138), “la alteración legislativa […] no eliminó la polémica, pues ahora se traba el debate sobre si la ‘vulnerabilidad’ es relativa o absoluta, principalmente en los casos de adolescentes en la franja de 12 a 14 años”.
Así, aunque esté anclado en la legislación anterior a la reforma del Código Penal del 2009, un caso juzgado por el Supremo Tribunal Federal (STF) en 1996 continúa siendo ejemplar para ilustrar las controversias en torno a la ‘menoría sexual’, tanto por la riqueza de los argumentos como por la innovación y excepcionalidad de la decisión en la más alta instancia del Judiciario brasileño. Se trata de un ‘habeas corpus’ cuyo Paciente (denominación equivalente a “reo” en ‘habeas corpus’) era un hombre de 24 años, que fuera condenado en las dos instancias del Tribunal de Justicia de Minas Gerais por violación con violencia ficta, por mantener relaciones sexuales con una niña de 12 años. No obstante, años después de la condena, los Ministros del STF concedieron ‘habeas corpus’ al joven, en decisión histórica y polémica, vencida por tres votos a dos.
Para desclasificar la violación, absolviendo al rapaz, el argumento legal del Relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, fue que había ocurrido “error de tipo”, o sea, dado que la relación fue consentida y que el acusado no tenía cómo saber que la niña era menor de 14 años, por lo tanto, no podía prever que estaba cometiendo un crimen, entonces no hubo crimen. Pero, si el “error de tipo” es el argumento técnico-jurídico para la concesión del ‘habeas corpus’, convirtiendo en inocente al rapaz por el hecho de no haber tenido condiciones para reconocer que la niña era menor de 14 años, los argumentos morales utilizados por los magistrados para fundamentarlo buscan decontruir la ‘menoría’ de la víctima.
Como propuse en otro artículo (2007), al analizar detalladamente los votos de los Ministros de la Suprema Corte sobre ese caso, los magistrados que se posicionaron a favor de la absolución del acusado enfatizaron, o bien la apariencia madura y la experiencia sexual precoz de la niña, o bien la ausencia de otras asimetrías además de la edad que pudiesen configurar el constreñimiento y la contaminación de la voluntad4. Un tercer argumento mencionado se refería a la acelerada transformación de las costumbres en el mundo contemporáneo, con el consecuente anacronismo del Código Penal en la definición de la edad que se supone la “innocentia consilii” para el involucramiento en la relación sexual.
Sea enfatizando la apariencia y la conducta anterior, sea enfatizando la ausencia de otras asimetrías más allá de la edad, los discursos de los Ministros que votaron por deferir la orden de ‘habeas corpus’ deconstruyen la ‘menoría’ de la víctima, al descaracterizar, en este caso, la pureza, la inocencia y la vulnerabilidad asociadas a la imagen infantil, locus privilegiado de la ‘menoría’. Los dos votos que no aceptan el pedido de ‘habeas corpus’, por su parte, contrariamente, buscan garantizar el derecho de protección legal de la niña, reconstruyendo su ‘menoría sexual’. Los argumentos procuran fundamentar la invalidación del consentimiento de la adolescente, al enfatizar su esencial vulnerabilidad, inocencia e inmadurez, a pesar de su experiencia sexual anterior y la apariencia física precoz.
Para justificar la tutela, o sea, el impedimento legal de autogestión de la sexualidad, uno de los ministros enfatiza, incluso, la ignorancia de la menor sobre las consecuencias de los actos de naturaleza biológica de los ‘instintos sexuales’ que afloran en la adolescencia, haciendo a las niñas púberes más ‘vulnerables’. El fenómeno biológico enfatizado en esa argumentación es la pubertad, que estaría asociada a un período de perturbación psíquica que, aliada a la poca experiencia, tornaría frágil la voluntad de la ‘adolescente’. Según esa visión, la ley debe proteger a los niños y adolescentes independientemente de sus conductas y, tal vez vale agregar, de sus voluntades.
Analizando los fallos del STF sobre el tema desde 1996, un estudio reciente (Ferreira, 2014) revela que este último entendimiento ha sido predominantemente en esa Corte y se fortaleció con la alteración legislativa del 20095. Las decisiones judiciales examinadas por la investigadora envuelven situaciones diversas (abuso sexual intrafamiliar, intercambio sexual casual, relaciones amorosas y estables, prostitución o sexo a cambio de beneficios económicos) 6 que fueron tipificadas como crimen de violencia presumida contra menores de 14 años (siempre niñas y generalmente entre 12 y 13 años) y que al menos una de las partes del proceso (la defensa) alega que el sexo fue consensual, frecuentemente recordando la decisión del STF del 1996. Así, el trabajo revela también que hasta las controversias morales y jurídicas encima mencionadas atraviesan procesos y decisiones judiciales.
2 – A pesar de eso, en esos casos, considera el jurista que ha de tenerse mayor rigor en la evaluación, “pues la infancia y la adolescencia son fases de la vida en que el ser humano se encuentra vulnerable y susceptible al abuso, engaño, manipulación y autoritarismos” (Prado, 2006, p. 246), de modo que cualquier disenso del menor, aunque no se trate de una resistencia militante es suficiente para configurar la violación.
3 – La alteración más importante de la Ley 12.015 fue la sustitución del título en el Código Penal en el cual se insertan los crímenes sexuales: aquello que antes era llamado de ‘crímenes contra las costumbres’ pasó a ser denominado como ‘crímenes contra la dignidad sexual’. Además de eso, todas las diferencias de género y connotaciones morales de los delitos sexuales fueron abolidas. La violación, por ejemplo, pasó a incluir no solo la unión carnal (coito vaginal), sino cualquier acto libidinoso practicado mediante violencia o grave amenaza, de modo que los hombres también pasaron a ser posibles sujetos pasivos de este crimen y el antiguo delito de ‘atentado violento al pudor’ fue revocado.
4 – En los términos de uno de los ministros: “podría, en una situación diversa a esta de los autos, entender que hubo algún constreñimiento (…) si no fuese el reo un joven operario, tan simple como la víctima en torno a todos los aspectos, excepto el de la menoría de edad de ella”.
5 – En los términos de la autora: “Se puede percibir un movimiento claro de jurisprudencia del STF en el sentido de considerar absoluta la presunción de violencia. Ese posicionamiento vino a ser confirmado por la ley penal posterior, con la reforma del 2009, acto que llega a ser mencionado en procesos posteriores a esa fecha” (Ferreira, 2014, p. 79). Según ella, apenas en la decisión del 1996 por mí mencionada, esa presunción fue efectivamente relativizada por el Supremo Tribunal Federal, pero ese juzgamiento es constantemente recordado en los procesos judiciales por aquellos que pretenden defender la posibilidad de esa relativización.
6 – Algunas veces las decisiones judiciales ni siquiera brindan informaciones acerca de la naturaleza de la relación entre víctima y acusado y casi nunca se hace mención a la edad del segundo.
