Menoría y consentimiento sexual
El concepto de ‘edad del consentimiento’, muchas veces tomado como un dato en los debates públicos y políticos, “es en sí mismo significante como forma de representación que influye la comprensión de la ley” (Waites, 2005, p. 1). Por lo tanto, para concluir este artículo, abordo las siguientes cuestiones: ¿qué el sexo tiene que ver con el consentimiento? ¿Cómo puede ser definida la capacidad de consentimiento sexual? Y, ¿quién es considerado capaz de consentir?
Es importante notar que el ‘consentimiento’, tal cual fue definido en el pensamiento liberal, puede ser entendido como un acto de voluntad y, al mismo tiempo, como una capacidad para ejercer libremente la propia voluntad. En ese sentido, la capacidad de ‘consentimiento’ presupone la idea de autonomía individual, que tiene como prerrequisito el autodominio, esto es, un ‘self’ libre de coacciones o constreñimientos y capaz de gobernarse racionalmente a sí mismo. Por lo tanto, desde la Ilustración han sido valoradas formas particulares de competencia asociadas a la capacidad intelectual de razón y ejercicio del libre arbitrio. Según Waites (2005, p. 19, traducción nuestra), “en este contexto, características atribuidas a algunos grupos sociales fueron sistemáticamente asociadas al tipo de acción que se piensa que es el consentimiento”.
De ese modo, la apreciación de las transformaciones históricas en las desigualdades de género es vital para el análisis de los debates en torno al significado de la noción de ‘consentimiento’ en el ámbito del comportamiento sexual. En especial, es importante notar el paso de un contexto patriarcal jerárquico para otro marcado por ideas igualitarias. En este último, la ofensa sexual es entendida no más como amenaza a la honra de la familia, sino como una violencia contra el cuerpo íntimo y privado y el ‘consentimiento’ pasa a tener una importancia mayor que el estatus social de la persona ofendida (si es casada, virgen, prostituta, mujer honesta, niña inocente…) en el juzgamiento de los crímenes.
Si, por un lado, la noción de ‘consentimiento’ puede ser definida como “una decisión de concordancia voluntaria, tomada por un sujeto dotado de capacidad de acción, razón y libre arbitrio” (Lowenkron, 2007, p. 735), por otro lado, esta definición no puede ser plenamente comprendida sin considerar algunas críticas feministas a este concepto. Al analizar comparativamente los argumentos de la científica política inglesa Carole Pateman y de la jurista estadounidense Catharine MacKinnon, Flávia Biroli (2013, p. 130) sintetiza estas críticas en los siguientes términos: “la cuestión es si hay consentimiento genuino, autónomamente definido, cuando las preferencias y las decisiones se definen en contextos asimétricos, en medio de relaciones de opresión y dominación”. En ese sentido, el ‘consentimiento’ es concebido en la teoría política feminista, simultáneamente, como uno de los principales pilares de las democracias liberales y de sus contradicciones (Pateman, 1980).
En los años 1970, algunas de las campañas feministas en los EUA enfatizaron la claridad de la distinción entre ‘consentimiento’ y no ‘consentimiento’, como revela el slogan anti-violación ‘yes means yes’ and ‘no means no’. Otra corriente del feminismo conceptualizó la existencia de un ‘continuum’ entre el acto sexual heterosexual plenamente consentido y la violación.
La noción de ‘continuum’ describe más adecuadamente las experiencias de mujeres que pueden ceder al sexo sin necesariamente consentirlo de forma más activa, lo que implica una mayor capacidad de acción. Esa idea es útil para conceptualizar las formas y los niveles de consentimiento en el comportamiento sexual que implica a los niños (Waites, 200, p. 21, traducción nuestra).
Es válido recordar que los conflictos contemporáneos sobre las ‘leyes de la edad del consentimiento’ son localizados en un contexto en el cual los niños y adolescentes pasaron de un estado de total subordinación a la familia o a los tutores para tornarse “sujetos de derechos” – a partir de la aprobación de la Convención Universal de los Derechos del Niño y del Adolescente (1990), en el plano internacional; y del Estatuto del Niño y del Adolescente (1990), en el plano nacional. Surge, entonces, la necesidad de encontrar formas de conciliar la comprensión de los niños y jóvenes como sujetos especiales, o sea, teniendo que ser protegidos y formados, pero también como individuos portadores de derechos. Ese es uno de los dilemas que están en juego en los debates en torno a ‘las leyes de la edad del consentimiento’ en los días actuales, a partir de los cuales se discuten formas apropiadas de derechos de niños y adolescentes en relación a la sexualidad (Waites, 2005).
El principio que fundamente la ‘menoría sexual’ no es cualquier suposición de que el joven por debajo de la edad definida legalmente no tenga el deseo o el placer sexual, pero sí que tal joven no desarrolló, todavía, las competencias consideradas relevantes para consentir una relación sexual. Se supone que la competencia para la toma de decisiones viene con el tiempo, a través de un proceso de socialización en el cual el sujeto racional completo es (con)formado. De acuerdo con el actual entendimiento mayoritario de la ley y de la jurisprudencia del STF, para los cuales el criterio etario en la definición de la ‘menoría sexual’ es absoluto (Ferreira, 2014), niños y adolescentes hasta 14 años son considerados sujetos incompletos e incapaces. Siendo así, el ejercicio de su voluntad debe ser tutelado por la ley hasta que él o ella se hayan tornado un sujeto pleno para consentir libremente la relación sexual.
No obstante, es importante recordar que, si, por un lado, la periodización de la vida es un modo de institucionalizar las transiciones de las personas, instituyendo edades ideales para cada cosa (Souza, 2005), por otro lado, para comprender las formas de regulación de la conducta sexual, no se puede tomar la ‘edad’ como criterio único absoluto. La ‘edad’ está asociada a moralidades diferenciadas de acuerdo con el género. Además de eso, en ocasiones, las asimetrías de ‘edad’ son articuladas a otras asimetrías, como aquellas relativas a las posiciones sociales y a la clase. Siendo así, el análisis de los entrecruzamientos de las categorías parece ser el mejor medio para entender los procesos de regulación social y jurídica de la sexualidad en el contexto político contemporáneo.
Mientras, pensar la edad como una categoría de diferenciación articulada a otros marcadores sociales de diferencia/desigualdad es importante, pero insuficiente para comprender las controversias jurídicas en torno a la ‘menoría sexual’. Tal como fue posible observar a partir de los argumentos de los magistrados que defendieron la absolución del rapaz en la histórica y polémica decisión del STF de 1996 (que relativizó la ‘menoría sexual’), ellos no solo destacaban la inexistencia de otras asimetrías entre el mayor y la menor de edad, sino que conferían particular importancia a la apariencia y a la conducta antecedente de la ‘niña’, o mejor, “de aquella que, considerada destituida de inocencia, pasó entonces, a ser vista como ‘muchacha’ de 12 años” (Lowenkron, 2007, p. 738).
En ese sentido, así como el género, y articulada al género, la edad puede ser entendida como un efecto performativo y una performance, o sea, como algo en que los sujetos deben tornarse continuamente por medio de la estilización repetida de actos, en los términos de Judith Butler (2003). Esto es, para ser reconocido como ‘menor’ y, por tanto, ser considerado y tratado como legalmente incapaz para la realización de ciertas prácticas (en este caso, el ‘consentimiento sexual’), no siempre basta tener cierta edad, es preciso ‘parecer’ que se tiene la misma. Según mi punto de vista, esa decisión judicial fue innovadora y controvertida, justamente porque deconstruyó la articulación inmediata y naturalizada entre el ‘ordenar cronológicamente la vida’ y las “etapas de madurez” (Debert, 1998), presupuesta en la noción jurídica de ‘edad del consentimiento’.
Si eso, en general, no ha ocurrido más en las decisiones del STF, como muestra el análisis de Ferreira (2014), es porque la imagen idealizada de la inocencia infantil amenazada ha sido eficazmente (re)construida por medio de artificios retóricos de aquellos que defienden que la ‘menoría sexual’ sea absoluta. La cuestión relevante a ser investigada a partir de eso es si esos artificios han sido realmente efectivos para proteger a los niños y adolescentes de carne y hueso del abuso y de la violencia o si han servido más bien para resguardar el ideal moderno de infancia pura, inocente y vulnerable, que históricamente ha servido, o bien para legitimar la exclusión de los menores que no se corresponden con ese ideal del derecho de protección, o bien para disciplinar el ejercicio de la sexualidad juvenil, justificando el control (algunas veces violento), en nombre de la protección.
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Resumen
El artículo aborda el principal modo jurídico de regular la conducta sexual de acuerdo con la edad, analizando la manipulación de dispositivos legales que definen la ‘menoría sexual’ o ‘edad del consentimiento’, así como las controversias jurídicas y morales en torno del tema. El objetivo es desnaturalizar las premisas que sirven de base para esa regulación, haciendo énfasis en la dimensión social y performativa de las categorías etarias y al consentimiento diferenciado de acuerdo con el género, la clase o el estatus social. Finalmente, serán examinadas las siguientes cuestiones: ¿Qué tiene que ver el sexo con el consentimiento? ¿Cómo la capacidad de consentimiento sexual puede ser definida? ¿Quién es considerado capaz para consentir?
Palabras claves: menoría, consentimiento sexual, leyes, decisiones judiciales.
Fecha de recepción: 21/09/15
Fecha de aceptación: 04/03/16
